关于民办非企业单位制度质疑

社工哥哥

0 A0 v9 T: O( L9 v/ H- G, a  C作者：税兵
关键词:民办非单位　非营利法人　制度重整

　　论文摘要:作为文件术语的升级版,“民办非企业单位”一词不是经过批判性反省和提炼的法律概念,它舍弃了严谨的法人概念,重拾含混的单位话语,以致民办非企业单位制度内涵混乱不堪、外延模糊不清、体系庞杂无序,其制度价值颇受质疑,需在非营利法人制度的整体框架内进行重整。鉴于我国现在尚无财团法人与公益法人的概念,民办非企业单位的法律性质当前可以明确为“公益性的非营利法人”。

! l; }! H8 U6 K, n) ~# L8 u　　“民办非企业单位”简称“民非”,是一个具有强烈本土性色彩的法律名词,以至于很难用简明的外语词汇译出其涵义①。民办非企业单位概念最早出现于1996年中共中央办公厅、国务院办公厅的一个正式文件,有关官员特别强调此概念就是“过去习惯讲的民办事业单位”。1998年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第一次使其正式成为法律上的概念[1]。《民办非企业单位登记管理暂行条例》制定的主要目的是对已存在的民办事业单位进行清理整顿、复查登记提供法律依据[2]。然而,从“民办非企业单位”概念产生之日起,该制度的内在缺陷就须臾没有消除过,它无声地提醒着我们的立法者:一个不遵循体系化要求的法律制度,在实施过程中必将磕磕碰碰乃至错漏百出。
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& N, V8 ^4 [) Z6 w8 m　　一、民办非企业单位话语系统的语义缺陷

9 ~6 B1 _# O' C. v2 }+ g　　“单位”用语并非法律名词,早在1986年,《民法通则》的制定者就已经舍弃当时通行的“单位”一词而改用严谨的“法人”概念。但令人遗憾的是,1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》仍重拾“单位”一词作为团体的泛称。根据该条例第12条,依民办非企业单位依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》。换言之,民办非企业单位分为法人、合伙和个体三种类型。该条例将民办非企业单位的范围扩张于法人制度之外,产生了语义上的逻辑错误。
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　　首先,按照《汉语词典》的解释,单位是“指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”[3]。“单位”用语作为团体的泛称,从来与“个体”概念相对,而该条例中作为“法人”术语上位概念的“单位”术语,包括了法人团体、非法人团体(合伙),以及非团体(个体)。“个体”既然不是团体,又怎能被称为“单位”呢?
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. ?9 b* N: S1 `　　其次,合伙能否被称为“单位”,也值得质疑。合伙是否为团体,在学说上一直有争论。通说认为合伙与团体有本质的区别,“前者以实现构成员个人之目的为出发点,以相互间债权的契约关系予以联接,构成员之个性显著;后者超越构成成员之目的,以独立之单一体呈现于社会,构成员之个性薄弱”[4]。当然也有相反观点,例如学者刘得宽先生认为:“合伙者,可谓为脱离个人后,其独立存在性极薄弱之团体;社团者,乃具有团体独立目的及有机单一性之独立存在性极强的团体”[5]。传统民法理论将合伙区分为商事合伙和民事合伙。商事合伙又区分为普通商事合伙和有限合伙,普通商事合伙就是无限公司,有限合伙就是两合公司,我国的商事合伙形式主要为合伙企业。合伙和社团之间并非泾渭分明,相反,从极端的合伙到极端的社团之间存在很多阶段,有些团体很难简单地被判定为是合伙还是社团。民事合伙属于个体色彩最浓的合伙形式,商事合伙属于团体色彩最浓的合伙形式,认为合伙是一种团体的观点仅指商事合伙而言。民办非企业单位如果以合伙形式存在,只能是缺乏团体性的民事合伙,能否被称为“单位”颇受质疑。
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' \- s. d- ~& O9 D* B- x　　最后,我国事业单位在法人资格要件上采准则主义,即从成立之时就具有法人资格。因此,所有的事业单位都是事业单位法人,“单位”就是法人的同义语。民办非企业单位既然从“民办事业单位”脱胎而来,为什么在事业单位前冠以“民办”二字就要被区隔为个体、合伙和法人三种类型呢?我们只能认为,民办非企业单位概念中的此“单位”一词已经不同于事业单位概念中的彼“单位”一词。

9 b7 f7 r9 n. N" ^: c! Z3 B　　二、民办非企业单位法律特性的模糊不清

% [* I2 m3 ?& q* \　　值得回味的是,民办事业单位概念从“事业”到“非企业”的术语转换,其实暗含着民办非企业单位内涵的重新界定过程:民办非企业单位法律属性应该是非营利性而不是公益性。这一判断可以从相关立法规定中推演出来。《民办非企业单位登记管理暂行条例》将民办非企业单位定义为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织”②。《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的定义是:“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”③。显然,事业单位和民办非企业单位的区别除了是否以国有资产出资的不同点之外,事业单位具有公益性,而民办非企业单位具有非营利性。所以,依文义解释原则,我国民办非企业单位应该具有非营利性特征,但未必具有公益性特征。

　　由此就产生了疑问:为什么民办非企业单位的特征是非营利性而不是公益性?换句话讲,存在互益性的民办非企业单位吗?这涉及一个重要的法律命题:民办非企业单位的法律性质到底是社团还是财团?传统民法将组织体划分为社团与财团两种类型。社团是“人的联合”,即“由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团[6]。财团是“财产的联合”,即“一定的财产,经由人格化而有独自的法律生命,不受捐助人的支配,不因人事变迁而影响其财产的存在与目的事业之经营”[7]。社团有互益性社团,也有公益性社团,但财团均具公益性特征④。我们认为,民办非企业单位的法律性质应该是财团而非社团,一个最基本的判断理由就在于民办非企业单位是财产的集合体而非人的组织体。以民办学校为例,非营利民办学校的成立基础来自于捐助财产,“捐助行为与财团设立,其情形恰如人之受孕与出生也”[8],这与俱乐部、同乡会、行业协会等社团的成立基础是社员截然不同。如果民办非企业单位的法律性质是财团,就进而可以导出两个结论:

# U5 |1 C6 X, B　　结论一:所有民办非企业单位都应该是法人。大陆法系国家的社团有社团法人和非法人社团(一般称之为“无权利能力社团”)之分,财团则均为财团法人。虽然传统民法也有“无权利能力财团”概念,无权利能力财团与其被认为是一种不具有法人资格的财团,毋宁被认为是一种特别财产。这种特别财产并无独立人格,只能适用附条件的赠与规定(德民第525条,台湾地区民法第412条)或遗赠继承条款(德民第1940条、德民第2192条、台湾地区民法第1025条)。各国均没有个体或合伙类型的财团,因为个体或合伙类型的财团完全违背财团机理。财团就是人格化的财产,财团一旦成立,构成其基础的捐助财产就与举办者在法律上区隔开来,成为不同的民事主体。个体或合伙意味着对财产的独立性和人格化的彻底否定,所以“个体性质的财团”与“合伙性质的财团”完全是自相矛盾的法律概念。
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: p5 M1 x/ o; C1 b; c8 C$ u　　结论二:所有民办非企业单位都应该是公益法人。财团就其本质而言,既然没有可以分配利润的成员,作为非营利法人判定标准的“禁止利润分配原则”便自动生效,法律性质为非营利法人是财团概念的应有之义。同时,互益团体在于使自己的成员受益,既然民办非企业单位没有成员,又何以谈得上互益性特征呢?所以,财团没有互益性财团的可能性,所有财团都应是公益法人。民办非企业单位的法律性质为财团,当然也就应该是公益法人无疑。

/ P3 F6 }0 i. c9 C7 Y　　根据上述两个结论,民办非企业单位的法律定位应该界定为公益法人。诚如葛云松先生所言:“我国所建立的民办非企业单位制度并非什么独创,不过是一个简陋型的财团法人制度”[1]。鉴于我国现在尚无财团法人与公益法人的概念,民办非企业单位的法律性质可以明确为“公益性的非营利法人”。总之,我国现行民办非企业单位制度刻意突出自身的非营利性以区隔开事业单位的公益性,有违传统民法财团理论的内在机理,甚至缺乏自圆其说的起码依据,长此以往,必将导致问题丛生。
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　　三、民办非企业单位规则架构的相互抵牾

- L% y! e, U0 M0 G' d4 p　　我国现行制度将民办非企业单位内涵扩充到非营利性,将民办非企业单位外延扩充到合伙与个体,不仅无法用传统民法上的财团法人理论予以阐释,而且造成制度架构内部的规则抵牾。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条,“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”该条例第25条还对“侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者所接受的捐赠、资助”的相关行为规定了严格的法律责任。上述条款表明,民办非企业单位财产应该是独立于设立人(出资人)的,因为如果民办非企业单位财产不是独立财产,又何来设立人(出资人)对其“侵占”或“私分”?与此同时,依《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条以及民政部1999年《民办非企业单位登记暂行办法》第2条,民办非企业单位根据其承担民事责任的不同方式分为民办非企业单位(法人)、民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)三种。对于民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)而言,作为设立人或出资人不能享受有限责任利益,却要对单位债务要承担无限连带责任。
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　　上述规定演绎出合伙型和个体型民办非企业单位架构:单位独立财产——设立人(出资人)无限连带责任。这就衍生出一个疑问:单位独立财产与设立人(出资人)无限连带责任之间是否存在规则上的冲突?我们的回答是肯定的。
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. ?% D$ V8 p  ^0 T+ Y0 w( U7 |　　(一)民办非企业单位财产的独立性特征,与个体形态和合伙形态的财产权属性冲突,使得所谓的民办非企业单位(个体)成为伪装的个体,使得所谓的民办非企业单位(合伙)成为虚假的合伙。
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; u! [1 [0 z6 J+ u　　现行制度将民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)财产确立为单位独立财产,是基于民办非企业单位非营利性特征的规则需要,因为如果不能将单位财产与设立人财产区分开来,禁止分配原则就无从体现。但这就带来法律逻辑上的困境:就民办非企业单位(个体)而言,个体财产就应是单位设立人(出资人)个人所有的财产,不具有任何独立性;就民办非企业单位(合伙)而言,合伙财产仍然应该是合伙人共同所有的财产,也不具有独立性。我国民法理论上共有形态有二:即按份共有和共同共有,合伙财产应属于何者?当然不得视之为可随时请求分割的按份共有,而只能视之为具有应有部分但不得随时请求分割的共同共有。但共同共有的“不得随时请求分割”特点与民办非企业单位(合伙)“不得私分”规则不同,前者是对合伙人对合伙财产所有权行使条件的限制,后者是对设立人(出资人)对民办非企业单位财产所有权的彻底否定。所以,设立人(出资人)对民办非企业单位(合伙)财产并非共同共有。质言之,民办非企业单位“不得侵占”和“不得私分”规则,意味着对单位财产与设立人已经区隔,与个体形态下的单独所有权、合伙形态下的共同所有权均不兼容。在这层意义上,我们认为,所谓的民办非企业单位(个体)是伪装的个体,所谓的民办非企业单位(合伙)是虚假的合伙。
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, T* }1 B5 c( H% Q5 M　　(二)合伙型和个体型民办非企业设立人的无限连带责任,与单位财产的独立性相冲突,使得民办非企业单位内部权利义务严重失衡。
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　　我们认为,民办非企业设立人无限连带责任与单位财产独立性之冲突,并不在于法律逻辑的错误而在于制度安排的价值失衡,原因在于我国学者关于独立财产与独立责任关系的通说存在理论错误。依我国民法学者一般性见解,“独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱,而独立责任是独立财产的最终体现”[9]。按照此说,民办非企业单位有独立财产,当然就应当承担独立责任,因此,合伙型和个体型民办非企业单位财产的独立性与设立人的无限连带责任存有法律逻辑上的错误。

　　然而,这一结论并不正确,原因在于我国民法学界关于独立财产与独立责任相互关系的学说在理论上不能够成立。“独立责任”一词来自于我国《民法通则》第37条,该条款明确规定,能够独立承担民事责任是法人成立的一项实质要件。从法律内涵而言,法人独立责任其实就是指法人成员的有限责任;从法律实质而言,其实为公司法上股东有限责任制度的一种投影和扩张。《民法通则》规定独立责任条款有其特定的背景。从立法动因看,给以所有权和经营权相分离为方向的国企改革提供法律依据,成为《民法通则》制定者们当时的头等大事。仅仅依据民事主体原理将国家和企业的财产责任关系隐而不彰地区分,是远远不能适应改革要求的。另外,由于当时社会背景的极其特殊性,绝无国外范例可以借鉴,再加上《公司法》等民法的特别法尚未出台,难以通过依托具体的条文规定使所欲阐述的法律语言更加精确化,立法上的技术难度可想而知。
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6 Y% ~! i, _' f; [, O5 d$ B1 A　　更为重要的是,财产责任关系的确立厥赖于财产归属关系的确定。股东有限责任制度是建立在股东和公司之间产权清晰的基础之上,股东承担有限责任应以履行出资义务为条件,而在《民法通则》制定之时,国家和企业之间的财产关系、企业对企业财产的权利性质都是尚未有定论的理论难题。制度前提没有解决,《民法通则》所承担的改革重任愈发困难。于是,在当时“宜粗不宜细”立法思想的影响下,涵义清晰的有限责任制通过模糊化处理和术语转换,摇身一变而成概念全新但内容不清晰的独立责任制,并呈现于世人面前[10]。

　　但是,作为一种解决紧迫现实问题的“急就章”,《民法通则》对独立财产和独立责任关系的规定难免有理论缺陷和现实弊端。作为法技术构造物的法人制度的产生及其独立人格的确定,完全是立法者价值判断的结果。在法人获得独立人格之后,法人是否承担独立责任抑或法人成员是否享有有限责任利益,同样也是立法者价值判断和利益衡量的结果。事实上,我们很难在对历史的追溯和对现实的探求之中寻觅到这两种价值判断之间的必然联系。如《日本商法典》第54条规定:“公司为法人”,第53条规定:“公司分为无限公司、两合公司以及股份有限公司三种”,同时,第80条又规定:(无限公司)“公司财产不能偿还公司债务时,各股东负连带清偿责任”。由此观之,股东负连带责任的无限公司在日本民法上仍为法人。同时,《德国民法典》第54条虽然规定了无权利能力社团在债务责任的承担上适用合伙条款的相关原则,即其成员以个人的全部财产,对社团债务负连带责任。
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) _; R1 p( s1 R! E, Q　　但不管立法本意怎样被理解,这一条款已经被判例和学说悄悄地予以修正,因为人们注意到这样一个现实:如果社员对社团债务真的承担无限责任,那么它就成为设立这样的社团和吸收新社员的过程中一个不可逾越的障碍。“交易中,没有人会被认为非经济性社团的社员要承担无限责任,这可以说是一个与之相反的习惯法[6]。所以司法判例和学说就寻找各种可能,将社员对财团的责任限制在社团财产的范围内。总之,法人独立资格的获取和法人独立责任的承担之间并不构成任何直接的因果关系:法人并非必然为独立责任的承担者,非法人团体同样可以承担独立责任。

　　根据上述分析,我们必须承认,合伙型和个体型民办非单位财产独立性与单位设立人无限责任之间其实并不存在逻辑的错误——譬如,无限公司有独立财产,但无限公司股东仍需承担无限连带责任。但如果我们透过法律逻辑背后的利益衡量,则会发现合伙型和个体型民办非企业单位制度安排上权利义务的失衡。依《民办非企业单位登记管理条例》第4条,不管是合伙型民办非企业单位,还是个体型民办非企业单位都不能从事营利性经营活动⑤。这是因为《社会团体登记管理条例》第4条虽然也做出了“社会团体不得从事营利性经营活动”的规定。但此条款已经被社会团体登记管理机关悄然修正。2002年2月4日民政部在《关于社会团体兴办实体有关问题的复函》中阐释到,“作为非营利性组织,社会团体与公司、企业等营利性组织的主要区别不在于是否营利,而在于营利所得如何分配。……社会团体不同于机关和全额拨款的事业单位,其经费仅靠会费、捐赠、政府资助等是远远不够的。兴办经济实体、在核准的业务范围内开展活动或服务取得收入,是社会团体活动费用的重要补充渠道,目的是促使其更加健康”(民办函【2002】21号)。单位设立人由此负担的责任和义务显得极为苛刻。一方面,单位设立人没有任何法定权利。囿于民办非企业单位作为财产集合体的特征,单位设立人不是单位成员,不享有社员权;囿于民办非企业单位的非营利特征,单位设立人不享有收益权和剩余利润索取权。同时,单位设立人的出资行为是一种捐助行为。依邱聪智先生的定义,“捐助行为者,捐助人以设立财团为目的,出捐一定财产之无偿要式行为也。”[8]作为一种无偿法律行为,民办非企业单位的出资行为不能从民办非企业单位获取任何报偿性给付,民办非企业单位设立人不享有任何给付请求权。另一方面,如果设立的是合伙型和个体型民办非企业单位,单位设立人不仅无法享有任何法定权利,还需为自己的捐助行为承担无限连带责任,完全违背了权责一致性原理。单位设立人的捐助出资本是公益行为,为法律充分保护才是应有之义。然而,在合伙型和个体型民办非企业单位制度架构中,从事公益行为的出资人可谓危如累卵!
  ^5 j- c; M- C6 G: w2 x7 `. t# {　　换个角度思考,又有哪个怀着公益意愿的捐助人愿意设立合伙型和个体型民办非企业单位,从而将自己置于权利义务完全失衡的境地呢?如真有捐助人设立合伙型和个体型民办非企业单位,其公益动机反倒值得怀疑。古人云:项庄舞剑,意在沛公。从常理判断,只有贪求单位财产绝对控制权的虚假捐助人才会选择设立合伙型和个体型民办非企业单位。所以,“单位独立财产——设立人(出资人)无限连带责任”的架构压根儿就是一项鼓励以公益之名行营利之实的制度。面对此尴尬场景,我们不禁试问:民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)的立法安排到底有何妥当性可言?
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, S0 f0 Y* L  x- L5 C　　综上所述,民办非企业单位非营利特征所要求的财产独立性,是与个体财产与合伙财产的自身属性完全相悖的。申言之,民办非企业单位只能是法人而不可以成为非法人组织,是由其作为非营利性财产集合体的法律性质决定的。正是因循了上述机理,各国民法均赋予财团以法人资格,而我国民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)的立法安排则毫不可取。即使规定,也为具文。
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4 [) q+ @8 x! Z$ \9 L　　四、结论:后单位时代的制度重整

7 K# b' D6 Z! X2 c# t　　作为“民办事业单位”一词的变形体,“民办非企业单位”名词最初只是1996年出现在中央文件里的一个政策术语,而不是一个严谨的法律概念。1998年颁布的《民办非企业单位登记管理条例》宣告了民办非企业单位制度的正式确立。《条例》舍弃精准的法人概念,重拾含混的单位话语,遂使得民办非企业单位制度成为内涵混乱不堪、外延模糊不清、体系庞杂无序的大杂烩,进而无法为各种具体形态的民办非企业单位组织提供统一的制度安排和规则支持。因此,作为制度重整的第一步,民办非企业单位名称应该更改为民办非企业法人。
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　　民办非企业单位名称变更为民办非企业法人,不仅仅是一个简单的术语转换过程,它还意味着制度结构的完善和制度性质的厘清。就制度结构而言,民办非企业单位只能是法人而不可以成为非法人组织,所谓个体型民办非企业单位和合伙型民办非企业单位将不复存在;就制度性质而言,民办非企业单位应该准确定性为非营利法人,决不允许民办非企业单位法人以任何形式向任何人分配利润。民办学校要么成为营利法人,要么成为非营利性质的民办非企业法人,而不能在不接受利润分配限制规则的情形下以公益旗号自居。

　　作为制度重整的第二步,也是关键的一步,民办非企业法人应该被型塑为非营利法人中的财团法人或公益法人。如果我国未来的民法典遵循大陆法系的财团法人—社团法人的类型区分,民办非企业法人和基金会法人共同构成财团法人形态,民办非企业法人即为大陆法系国家运作型财团法人(Operating Foundations)的同义语,基金会法人则等同于大陆法系国家捐赠型法人(Grantmaking Foundations);如果我国未来民法典采纳普通法系公益法人—互益法人的类型区分,民办非企业法人、基金会法人和部分具有公益性质的社团法人将一起组成公益法人,民办非企业法人的制度功能类似于普通法国家中的公共慈善机构(Charities)。最后需要强调的是,无论采用何种立法模式,民办非企业法人都需要以非营利性规则作为制度重整的基础。

2 ~0 y! s2 r& X1 `- X+ R- c　　注释:
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　　①当然,各国法律体系中具有地域性或民族性特征的法律概念并不罕见,如传统物权法上的“典权”概念,地区税法上的“祭祀公业”概念,日耳曼法上的“总有”概念等等。但此类名词往往是习惯法或民间法的产物,而“民办非企业单位”概念则完全是立法者人为制造的产物。

+ D6 c# V2 m2 d7 |& X5 w　　②参见《民办非企业登记管理条例》第2条。
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　　③参见《事业单位登记管理暂行条例》第2条。
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% q) c% d9 d# m( Z! Y5 f　　④财团为公益法人,为绝大多数学者认同。史尚宽先生则持有疑问:“然是否以公益财团为限,抑于公益财团之外,尚承认中间财团之存在,不无疑问”(参见氏著:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第230页)。史尚宽先生的疑问在于,各县同乡会、俱乐部可申请为财团法人之登记。但事实上,同乡会、俱乐部为社团法人,不应归入中间财团之列。笔者以为,胡长清先生的见解颇值赞同:“财团无可受益之社员,财团必为公益法人,实属无疑”(参见氏著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年第1版,第103页)。各国立法例一般都将财团限定为公益法人,如《葡萄牙民法典》第157条规定,只有以社会利益为宗旨的财团才可取得法律人格(参见Carlos Alerrto da Mota pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室1999年版,第157页)。

　　⑤此《复函》把《社会团体登记管理条例》关于社会团体不得从事营利性经营活动的条款做了限缩性解释,但留下了一个法律空白点,即“不得从事营利性经营活动”涵义的限缩性解释可否类推于民办非企业单位?
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